再論主管機關以公告增列保健功效項目論罪違反罪刑法定原則

直銷智庫研究員 蔡本源 111.02.14

刑法所稱「罪刑法定」原則，係指犯罪之法律要件及其法律效果，均須以法律明確加以規定，法律若未規定處罰者，即無犯罪與刑罰之可言。其衍生概念（派生原則）有：

• 1.禁止溯及既往原則。
• 2.禁止以習慣法為定罪依據。
• 3.禁止類推適用原則。
• 4.罪刑明確性原則。刑法罪刑法定原則之目的在：防止國家行政機關及司法機關濫用刑罰，並保障人民的權利。

目前法界竟有少數檢察官及法官主張健康食品管理法第2條第2項之規定就是「空白刑法」授權規定，且認為業者及人民違反健康食品管理法第6條第2項規定，即視同違反第6條第1項規定，這似應是一種濫權的司法類推解釋。

所謂「空白刑法」雖是指刑罰法規所規定的犯罪，其構成要件之一部或全部委諸其他法律、命令為之規定，又稱委任立法。但必須有嚴格的範圍限制，且非屬常態，僅是原則規定外無法避免之少數例外規定，如傳染疾病、管制物品等特殊犯罪(詳刑法第192條第1項違背預防傳染病所公布之法令罪或懲治走私條例第2條第1項之走私管制物品愈公告數額罪)。

觀諸健康食品管理法第2條第2項規定之「保健功效」定義，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。

惟經查衛生主管機關至今已公告總計14種項目之保健功效及評估方法，且保留概括性的增列項目，顯然無嚴格範圍的法律限制，其與罪刑法定原則及罪刑明確性原則確有嚴重的違誤。竟有少數檢察官及法官將之視為特殊情況之空白刑法，似未免失之草率空泛。

按主管機關公告補充之行政命令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解釋為等同刑罰法律，故亦無刑法第2條第1項視同法律變更之適用。補充之行政命令其作用僅為認定空白構成要件所規範之事實的具體標準，而非犯罪構成要件之禁止規範，主管機關公告變更增列保健功效項目及範圍並非法律觀念之變更，僅是純為反應社會事實變遷之現象，當應非刑法第2條第1項法律變更。

總之，刑罰權之成立如果完全控制於行政機關之手，業者或人民會將因衛生主管機關一再公告行政命令變更增列項目而涉及刑罰，顯與罪刑法定原則及罪刑明確性原則有違。少數檢察官及法官空白刑法之司法類推解釋似應不可採信，目前法界通說、實務大都採此一符合憲法精神的見解。